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正当防卫
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大陸法系刑法 |
|---|
| 犯罪论 （二階論、三階論） |
| －构成要件－ 客体 · 行为（作为 · 不作为） |
| －違法性－ 阻卻違法事由 |
| －罪責－ 心神喪失 · 精神耗弱 |
| －正犯與共犯－ 直接正犯 · 間接正犯 |
| －罪數－ 想像競合 · 牵连犯 · 连续犯 |
| 刑罰論 |
| －法定刑－ 死刑 · 無期徒刑 |
| －保安處分－ |
法律原則 |
罪刑法定原則 · 罪責原則 正當法律程序 · 比例原則 信賴保護原則 · 平等原則 |
刑事訴訟法 · 刑事政策 |
正当防卫（又稱自我防衛，簡稱自衛、英语：right of self-defense、德語：Notwehr），是大陸法系刑法上的一种概念，表示「對於現實不法之侵害，為防衛自己或他人之權力所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。
目录
1 历史
2 概念
3 正当防卫的构成要件
3.1 侵害现实存在
3.2 侵害正在进行
3.3 具有防卫意识
3.4 针对侵害人防卫
3.5 没有明显超过必要限度
4 正当防卫的后果
5 撤退争议
6 註釋
7 參考文獻
8 参见
历史
公元前 5 世纪，古罗马《十二铜表法》第八表第 12 条就规定正当防卫的雏形：“如果夜间行窃，就地被杀，则杀死他应认为是合法的。”
汉代律法规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引人欲犯法者，其时格杀之，无罪”。《唐律疏议》则规定：“诸夜无故入人家，笞四十，主人登时杀者，勿论。”
近代成文法对正当防卫的规定，始于 1532 年制定的神圣罗马帝国《卡罗林纳刑法典》。
法国大革命后，1791 年《法国刑法典》也继受了这个古老的法律规定，其第 6 条规定：“当杀人系出于正当防卫之现实的紧迫情形所支配时，这种杀人是合法的。”
《拿破仑法典》和 1871 年《德意志帝国刑法典》都继承了类似的规定并加以完善。
概念
维基文库中相关的原始文献：
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正當防衛的概念，最為顯而易見的是出自刑法。是排除犯罪成立的事由之一。
中华人民共和国刑法第二十条规定：
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为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。
此外，中華民國刑法第二十三條亦規定：
對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。
但並不表示只有刑法才有此類規定，例如，中華民國民法第一百四十九條亦有類似規定：
對於現時不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為，不負損害賠償之責。但已逾越必要程度者，仍應負相當賠償之責。
正当防卫的本质在于制止不法侵害，保护法律所要保障之利益。正当防卫的客观特征是，法益正在受到不法侵害的时候，采取对不法侵害人造成损害的方法，制止不法侵害。正当防卫的主观特征是，在认识到不法侵害正在进行的情况下，意图保护法益不受侵害。
举例来说，某人在遭到歹徒抢劫的时候，奋起反抗，将歹徒打伤或者失手将歹徒打死，都有可能因为正当防卫而免除刑事责任。当然，正当防卫一旦超过一定的界限和强度，就容易演化为“防卫过当”和“假想防卫”。
在日本《最高裁判所刑事判例集》的多数案例中，正当防卫需遵循“武器对等原则”，只要武器反击空手，或刀斧反击木棒，都可能构成防卫过当。
正当防卫的构成要件
正当防卫的成立需要满足5个要件：侵害现实存在、侵害正在进行、具有防卫意识、针对侵害人防卫、没有明显超过必要限度。
侵害现实存在
正当防卫的起因必须是具有客观存在的不法侵害。「不法」指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。但是并非针对所有的犯罪行为都可以进行正当防卫，例如贪污罪、渎职罪等等不具有紧迫性和攻击性的犯罪，一般不适用正当防卫制度。
不法侵害应是由人实施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上係緊急避難而非正當防衛。
不法侵害必须现实存在。如果防卫人误以为存在不法侵害，那么就构成假想防卫。假想防卫不属于正当防卫，如果其主观上存在过失，且刑法上对此行为规定了过失罪的，那么就构成犯罪，否则就是意外事件[1]。
侵害正在进行
不法侵害正在进行的时候，才能合法益造成威胁和紧迫性，因此才可以使防卫行为具有合法性。
不法侵害的开始时间——一般认为以不法侵害人开始着手实施侵害行为时开始，但是在不法侵害的现实威胁十分明显紧迫，且待其实施后将造成不可弥补的危害时，可以认为侵害行为已经开始。例如恐怖分子在放置炸弹后，即使尚未引爆炸弹，但也构成不法侵害；为了杀人而侵入他人住宅的，即使尚未着手杀害行为，但也被视为不法侵害行为已经开始。
不法侵害的结束时间——当合法权益不再处于紧迫现实的侵害威胁的时候，视为不法侵害已经结束。具体表现在：不法侵害人被制服，丧失了侵害能力，主动中止侵害，已经逃离现场，已经造成危害结果且不可能继续造成更严重的后果。在财产性犯罪中，即使侵害行为已经构成既遂，但如果尚能及时挽回损失的，可以认为不法侵害尚未结束。例如：抢劫犯夺走他人财物，虽然抢劫罪已经完成，但是防卫人仍然可以当场施以暴力夺回财物，这也被视为正当防卫。
在上述开始时间之前或者结束时间之后进行的防卫，属于防卫不适时。具体分为：事前防卫（事前加害）或者事后防卫（事后加害）。前者被俗称为“先下手为强”。防卫不适时不属于正当防卫，有可能还会构成犯罪行为[2]。
對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋，僅有現在侵害時得主張正當防衛[3]:247，並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點，見下圖[3]:248：
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| 過去侵害 | 侵害可否挽救 （得以挽救之侵害才屬現在侵害） | 現在侵害 | 法益是否處於急迫受威脅[註 1] (處於急迫受威脅才屬現在侵害) | 未來侵害 | |||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
具有防卫意识
正当防卫要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行；后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。
防卫挑拨、相互鬥毆、偶然防卫等都是不具有防卫意识的行为。
- 防卫挑拨——为了侵害对方，故意引起对方对自己先行侵害，然后以正当防卫为由，对对方施以侵害。这被俗称为“激将法”。因行為人主觀上早已具有犯罪意識，自不可能實施正當防衛。但仍為不法加害行為[4]。
- 相互鬥殴——双方都有侵害对方身体的意图。这种情况下，双方都没有防卫意识，因此不属于正当防卫，而有可能构成聚众斗殴、故意伤害等罪名[5]。但是，在斗殴结束后，如果一方求饶或者逃走，另一方继续侵害，则有可能构成正当防卫。
- 偶然防卫——一方故意侵害他人的行为，偶然符合了防卫的其他条件。例如，甲正欲开车撞死乙，恰好乙正准备对丙实施抢劫，而且甲对乙的犯罪行为并不知情。这种情况下，甲不具有保护法益的主观意图，因此也不构成正当防卫。
关于偶然防卫是否成立正当防卫，学界是存在争议的，一般的，站在“结果无价值”的立场，主张犯罪应当有法益遭受侵害，认为即使没有防卫意识，但是客观上，偶然防卫并没有造成法益受到侵害的结果，所以（1），认为偶然防卫构成正当防卫；（2）认为偶然防卫虽然不构成正当防卫，但也不是犯罪。而站在“行为无价值”的立场，在考量行为性质的时候，往往强调行为人的主观意识也是左右行为性质的重要因素（即在考虑法益是否遭受侵害的同时，还平行地考虑行为人是否有恶性的主观），所以认为偶然防卫属于犯罪。
针对侵害人防卫
正当防卫只能针对侵害人本人防卫。由于侵害是由侵害人本人造成的，因此只有针对其本身进行防卫，才能保护合法权益。即使在共同犯罪的情况下，也只能对正在进行不法侵害的人进行防卫，而不能对其没有实行侵害行为的同伙进行防卫。否则叫做防卫第三者。
如针对第三人进行防卫，则有可能构成故意犯罪或者假想防卫亦或是緊急避難。
没有明显超过必要限度
防卫行为必须在必要合理的限度内进行，否则就构成防卫过当。例如，甲欲对乙进行猥亵（“欲”指正在实施），乙的同伴丙见状将甲打倒在地，之后又用重物将甲打死。这就明显超过了正当防卫的必要限度。必须注意的是，并非超过必要限度的，都构成防卫过当，只有“明显”超过必要限度且造成重大损害的，才是防卫过当。
针对严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，不会构成防卫过当。例如，甲欲对乙实施强奸（“欲”指正在实施），乙即使在防卫中将甲打死，也仍然属于正当防卫的范围。
正当防卫的后果
正当防卫行为，往往在表面上符合了刑法中的犯罪构成要件，但是由于其具有上述5大特征，行为人在主观上没有犯罪的故意或过失，因此排除了犯罪行为的成立可能性。刑法上明确规定了正当防卫和紧急避险两种排除犯罪的事由，事实上还存在其它事由。
中国对“正当防卫”的规定当中，有明确要求防卫行为要发生在不法侵害行为正在进行时，这一点与一些欧美国家的法律有差别。[6]
撤退争议
註釋
^ 本表所列為通說之說法，原書屬少數說，以「已經達到防衛最後有效的時間點」與否判定是否為現在侵害（已達此時點時則可成立正當防衛），以求擴大現在侵害之範圍，避免部分於急迫受威脅之情況，要行使正當防衛已來不及
參考文獻
^ 刘晓红. 意外事件和假想防卫. 《法学》. [2014-11-30].
^ 特别防卫权的规范解释与滥用责任. 法律教育网. [2014-11-30].
^ 3.03.1 黃榮堅 (编). 《基礎刑法學》. 台北市: 元照出版社. 2006年9月. ISBN 9789574139316 （中文（台灣））.
^ 试论我国的正当防卫制度. 光明网. [2014-11-30]. （原始内容存档于2014-12-05）.
^ 互殴中正当防卫的认定. 中国法院网. [2014-11-30].
^ 昆山“反杀案”焦点：在中国认定“正当防卫”有多难. BBC News 中文. 2018-08-31 [2018-08-31] （英国英语）.
参见
- 緊急避難
- 犯罪构成要件
- 见义勇为
- 自衛殺人
- 城堡准则
- 美國憲法第二修正案
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